Ce soluții au companiile private pentru a ajusta prețuri din contractele de achiziție publică în urma preconizatelor creșteri de costuri suportate ulterior recentelor modificări legislative fiscale?

Dan Dascălu, Avocat Partener D&B David și Baias, Radu Noșlăcan, Avocat Senior D&B David și Baias

Ce soluții au companiile private pentru a ajusta prețuri din contractele de achiziție publică în  urma preconizatelor creșteri de costuri suportate ulterior recentelor  modificări legislative fiscale?

Pachetul de măsuri fiscale ar putea antrena creșterea costurilor cu forța de muncă, cu finanțarea și, în general, majorarea prețurilor diverselor materiale și produse, cu impact inclusiv asupra angajamentelor pe care statul și companiile private și le-au luat reciproc în contractele de achiziție publică. Astfel, companiile private trebuie să analizeze soluțiile pe care le au la îndemână pentru a recupera o parte din pierderile suferite ca urmare a acestor modificări, împărțind povara cu statul care se va afla, practic, în situația de a suporta efectele propriilor măsuri. 

Pentru început reamintim că noțiunea de contract de achiziție publică privește acele contracte încheiate, pe de o parte, între un operator economic, și o autoritate publică (în sens larg), pe de altă parte, care au drept obiect execuția de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii. Contractele de achiziție publică se încheie, de regulă, ca urmare a unei proceduri de atribuire competitive (adică o licitație publică) desfășurate conform Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, la care pot participa diverși operatorii din piață.

Urmare a desfășurării procedurii competitive de atribuire este desemnat câștigător ofertantul care a prezentat oferta cea mai bună. Se înțelege că deși în sensul Legii nr. 98/2016 oferta cea mai bună nu este întotdeauna oferta cu cel mai mic preț, elementul preț al viitorului contract de achiziție publică reprezintă un element central al acestui tip de contract, la fel ca și în cazul contractelor încheiate între companii private.

Datorită importanței care se acordă elementului de preț al viitorului contract de achiziție publică regula instituită de Legea nr. 98/2016, inspirată din directiva europeană omonimă, este că acest element nu ar trebui să sufere modificări pe parcursul derulării contractului de achiziție publică.

Regula enunțată mai sus își găsește explicația în logica desfășurării unei proceduri competitive de atribuire pentru desemnarea celei mai bune oferte căci dacă chiar prețul ar putea fi alterat ulterior încheierii contractului de achiziție publică, atunci însăși procedura de atribuire ar fi fără rost.

Pe de altă parte, în legătură cu contractele administrative (care reprezintă genul în raport de contractele de achiziție publică) s-a conturat în timp un principiu esențial care privește tocmai elementul de preț al acestor contracte.

Astfel, în virtutea principiului echilibrului financiar în contractele administrative (aplicabil, implicit, și contractelor de achiziție publică), dar și a justului echilibru între interesul public și cel privat, se consideră că în situația în care autoritatea publică agravează prin fapta sa condițiile contractuale sau când împrejurări de ordin economic imprevizibile la momentul încheierii contractului și independente de voința părților afectează clauzele contractuale, contractantul (privat) are dreptul la compensație.

Fără a intra în prea multe detalii, precizăm că acest principiu a fost justificat doctrinar de chiar interesul public care reclamă o aplecare spre modul de funcționare din punct de vedere financiar al contractului administrativ (și a contractului de achiziție publică) întrucât o eventuală dificultate financiară cu care s-ar confrunta contractantul privat l-ar putea constrânge pe acesta din urmă să oprească sau să afecteze semnificativ maniera de continuarea serviciului public, înțeles în sens larg.

Având în vedere doctrina conturată în jurul principiului echilibrului financiar, dar și jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, legiuitorul român s-a văzut nevoit să reglementeze expres aplicarea acestuia în situația contractelor de achiziție publică, ținând cont totodată de regula menționată mai sus.

După multiple reglementări în special la nivelul legislației secundare (ne referim aici la Instrucțiunile emise de Autoritatea Națională pentru Achiziții Publice – ANAP de-a lungul ultimilor ani), Legea nr. 98/2016 a fost amendată în 2022 pentru a reglementa situațiile în care prețul din contractele de achiziție publică poate fi totuși modificat respectiv ajustat.

Situațiile în care prețul poate fi modificat

În acest sens, Legea nr. 98/2016 a prevăzut, în mare, trei categorii de mecanisme pentru atingerea acestui scop. 

Astfel, în primul rând, Legea nr. 98/2016 a instituit obligația autorității contractante de a include clauze de ajustare a prețului pentru contractele de servicii sau furnizare care se derulează pe o perioadă ce depășește 24 de luni și pentru contractele de lucrări care se derulează pe o perioadă ce depășește 6 luni.

În practică, această obligație se traduce prin inserarea obligatorie în contractele amintite mai sus a unor formule de ajustare a prețului care iau în considerare elementele de cost precum forța de muncă, utilaje și materiale avute în vedere la fundamentarea prețului contractului de achiziție publică. Astfel, atunci când unul dintre aceste elemente suferă modificări, contractantul privat poate cere ajustarea prețului în contract.

Un al doilea mecanism de ajustare a prețui în contractele de achiziție publică este acela de ajustare directă, în lipsa sau fără a ține cont de existența vreunei clauze contractuale inserate în contract. Astfel, în măsura strict necesară pentru acoperirea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul contractului, acesta poate fi ajustat în măsura în care au loc modificări legislative sau au fost emise de către autoritățile locale acte administrative care au ca obiect instituirea, modificarea sau renunțarea la anumite taxe/impozite locale, al căror efect se reflectă în creșterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat prețul respectivului contract.

În virtutea Instrucțiunilor nr. 1/2021 ale ANAP se consideră că o ajustare a prețului în virtutea acestui mecanism trebuie să aibă loc în situația în care creșterii salariului de bază minim brut pe țară, garantat în plată, sau, după caz, a salariului de bază minim brut pentru un anumit domeniu de activitate economică aplicabil, aspect de actualitate în contextul modificărilor fiscal-bugetare în discuție

În fine, un ultim mecanism de ajustare a prețului în contractele de achiziție publică (insuficient reglementat, trebuie să o spunem) privește situațiile cauzate de forță majoră, de caz fortuit sau de schimbări excepționale ale împrejurărilor care ar face vădit injustă obligarea contractantului la păstrarea prețurilor inițiale. 

Într-o asemenea ipoteză, Legea nr. 98/2016 reclamă distribuția în mod echitabil între părțile contractului a pierderilor și beneficiilor ce rezultă din schimbarea împrejurărilor la data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor avute în vedere pentru fundamentarea prețului contractului de achiziție publică.

Așadar, legislația actuală include mecanisme (unele mai complexe, altele mai puțin complexe) pentru ajustarea prețurilor în contractele de achiziție publică, care au fost concepute pentru a permite privaților dar și autorităților contractante să asigure echitatea și corectitudinea în privința prețurilor din aceste contracte.

În concret, în contextul modificărilor fiscal-bugetare preconizate, in special a majorării salariului minim pe economie, companiile private angajate în contracte de achiziție publică în curs de executare vor trebui să analizeze, în concret, cum au fost afectate elementele care au fundamentat prețul din oferta depusă în cadrul procedurii de atribuire a contractului. 

În măsura în care aceste elemente au suferit fluctuații (cum ar fi, de pildă, elementul manoperă sau prețurile practicate de furnizorii de la care contractantul se aprovizionează pentru executarea contractului de achiziție publică), va trebui analizat dacă aceste fluctuații pot declanșa unul dintre mecanismele de ajustare a prețului despre care făceam vorbire mai sus.

În caz afirmativ, companiile ar trebui să angajeze discuții temeinic documentate cu autoritatea contractantă într-un termen cât mai scurt pentru a preveni propagarea impactului negativ economic al oricăror creșteri de costuri suportate ca urmare a măsurilor legislativ fiscale recent adoptate, anterior ca acestea să le afecteze într-o măsură și mai mare activitatea economică.