Ana Maria Iordache, Avocat Partener D&B David și Baias
Lucian Bozian, Avocat Senior Coordonator
Andreea Toncu, Avocat Asociat
Promovarea sustenabilității este un imperativ din ce în ce mai important pentru companii dintr-o gamă largă de industrii, determinată de reglementări mai stricte și de cerințe specifice de mediu, sociale și de guvernanță (ESG) ale diverselor părți interesate, cum ar fi clienți, investitori și angajați.
Pentru a-și atinge obiectivele de mediu, sociale și de guvernanță (ESG) și a derula afaceri mai sustenabile, companiile explorează oportunități de a coopera cu furnizori, clienți și concurenți. Dar cooperarea, în special între concurenți, ridică preocupări de natură anticoncurențială. Riscul investigațiilor și amenzilor din partea autorităților de concurență poate reprezenta un factor de descurajare pentru cooperare chiar și pentru promovarea obiectivelor de sustenabilitate.
În acest context, analizăm pe scurt în cele ce urmează modul în care dezideratul atingerii criteriilor ESG poate avea impact asupra derulării afacerii din perspectivă concurențială, ce este permis și ce nu conform reglementărilor antitrust pentru susținerea obiectivelor de sustenabilitate și ce măsuri pot întreprinde companiile în acest sens.
Implementarea unor politici de conformare cu regulile de concurență pentru o bună Guvernanță corporativă
O componentă esențială a ESG este reprezentată de stabilirea regulilor și procedurilor de guvernanță ale companiilor, astfel încât adoptarea deciziilor și comportamentul pe piață să se realizeze în condiții de legalitate. Conformarea cu regulile de concurență nu face excepție de la acest principiu. Companiile care doresc să îndeplinească criteriile ESG trebuie să fie capabile să arate că au implementat în mod eficient politici de conformare cu regulile de concurență și că acordă acestui subiect toată atenția cuvenită.
Subiectul conformării cu regulile de concurență și al politicilor interne de conformare cu aceste reguli nu este unul nou, mai cu seamă pentru companiile care au avut de-a face de-a lungul timpului cu autoritățile de concurență naționale sau cu Comisia Europeană. În România, de exemplu, s-a putut observa că, pe măsură ce s-a intensificat numărul acțiunilor preventive de tip advocacy, a investigațiilor și inspecțiilor derulate de Consiliul Concurenței, fiind aplicate și amenzi substanțiale, tot mai multe companii și-au implementat politici de conformare cu regulile de concurență. De altfel, existența unor manuale de conformare cu regulile de concurență la nivelul companiilor a fost încurajată în mod constat de către Consiliul Concurenței, care, nu numai că a oferit îndrumări companiilor cu privire la conținutul și implementarea unor astfel de politici interne, dar a și recompensat existența și implementarea lor prin oferirea unei circumstanțe atenuante în cazul în care compania ar fi devenit subiectul unei investigații antitrust.
Pe de altă parte, companiile trebuie să conștientizeze că simpla existență a acestor politici și manuale de conformare nu va fi suficientă, Consiliul Concurenței punând accent din ce în ce mai mult pe o implementare concretă a acestora la nivelul companiilor, angajaților și managementului prin derularea de traininguri de specialitate recurente propriilor angajați.
Nu în ultimul rând, atenția acordată respectării regulilor de concurență face și obiectul analizei conform standardelor ESG. În acest sens, standardul Global Repoting International (GRI) dedică un capitol special (GRI 206) obligațiilor de raportare cu privire la abordarea managementului în ceea ce privește respectarea regulilor de concurență dar și acțiunile anticoncurențiale în care societatea a fost implicată, rezultatul acestei analize putând afecta în mod negativ sau pozitiv scorul final din perspectiva ESG al companiei.
Cooperarea dintre companii pentru atingerea obiectivelor de sustenabilitate – ce limite trebuie respectate?
Sustenabilitatea este fără îndoială un efort comun, al companiilor și al societății civile deopotrivă. Cu toate acestea, regulile de concurență sunt stricte, iar cooperarea companiilor concurente în vederea atingerii obiectivelor ESG precum cele de mediu și sustenabilitate poate declanșa investigații antitrust care pot dura ani de zile și pot duce la amenzi mari.
Inițiativele privind sustenabilitatea ar putea presupune, de cele mai multe ori, încheierea de acorduri între companii concurente cu privire la o serie de factori concurențiali precum costurile, prețurile sau alte condiții comerciale cum ar fi cantitatea, calitatea, diversitatea sau inovarea (parametri importanți ai concurenței pe piață). În astfel de condiții, este imperios necesar ca astfel de acorduri și colaborări între concurenți să fie verificate din perspectiva riscurilor de denaturare a concurenței și modelate, respectiv implementate în conformitate cu regulile antitrust și practica decizională în materie.
Acest subiect a ajuns atât pe masa autorităților naționale de concurență (în Germania, Olanda, Grecia etc.), cât și pe agenda Comisiei Europene, care a inclus în Proiectul de Orientări privind acordurile de cooperare pe orizontală (Orientările) o secțiune dedicată cooperării între companii concurente în vederea atingerii unor obiective de dezvoltare durabilă, așa numitele sustainabilityagreements, care pot fi definite ca acorduri care vizează identificarea, prevenirea, restricționarea sau atenuarea impactului negativ al activităților economice asupra oamenilor (inclusiv condițiilor lor de muncă), animalelor, mediului sau naturii.
Astfel, în viziunea Comisiei Europene, ar fi permise acordurile de standardizare a sustenabilității prin care concurenții ar putea să convină, de exemplu:
- să elimine treptat, să retragă sau, în unele cazuri, să înlocuiască produse nedurabile (de exemplu, combustibilii fosili, cum ar fi petrolul și cărbunele, materialele plastice) și procesele nedurabile (de exemplu, arderea la faclă) cu unele durabile;
- să își armonizeze materialele de ambalare pentru a facilita reciclarea sau pentru a armoniza dimensiunile ambalajelor (și, prin urmare, conținutul produselor) pentru a reduce deșeurile;
- să achiziționeze factori de producție numai în cazul în care produsele achiziționate sunt fabricate într-un mod durabil;
- condiții care să îmbunătățească bunăstarea animalelor (de exemplu, standarde convenite pentru a oferi animalelor mai mult spațiu).
Totuși, acordurile de standardizare a sustenabilității rămân supuse regulilor de concurență, iar companiile trebuie să efectueze analize riguroase cu privire la inițiativele de standardizare privind sustenabilitatea, fiind interzise înțelegerile care exced scopului unui acord de standardizare și/sau care afectează parametrii concurenței.
De-a lungul timpului, în istoricul investigațiilor derulate de autorități de concurență din România sau de la nivel european putem identifica acorduri între întreprinderi concurente, care chiar dacă au fost justificate ca având obiective de mediu nu au trecut testul rigorilor concurențiale, fiind sancționate cu amenzi record. În această situație se află poate cel mai răsunător caz din istoria Consiliului Concurenței din România, respectiv investigația companiilor din industria petrolieră, finalizată cu amenzi însumate de peste 200 mil. EUR pentru o înțelegere ce a avut ca obiectiv retragerea coordonată de la comercializare a unui sortiment de benzină cu plumb (denumit pe piața din România Eco Premium), sub pretextul și în contextul în care legislația europeană prevedea obligația Statelor Membre de a opri într-un orizont de timp determinat comercializarea sortimentelor de carburanți ce nu îndeplineau anumite specificații de mediu. În mod similar, Comisia Europeană a sancționat cu amenzi uriașe producători de autovehicule (Grupul Volkswagen și BMW) în cazul cunoscut ca Dieselgate, în care aceștia s-au înțeles să nu se concureze cu privire la inovarea, calitatea și/sau anumite specificații tehnice ale autovehiculelor puse pe piață. Înțelegerea dintre producători a fost considerată cu atât mai nocivă cu cât a periclitat obiectivele de mediu stabilite la nivel european de Green Deal.
Pe de altă parte, există și situații în care autoritățile de concurență au dat prevalență obiectivelor de sustenabilitate și au considerat acordurile dintre întreprinderi ca fiind permise. Astfel, autoritatea din Germania a dat undă verde companiilor din sectorul comercializării bananelor pentru stabilirea unor standarde voluntare de comercializare și etichetare a produselor astfel încât să se promoveze și comercializeze produse provenite din surse în care forța de muncă este remunerată la un nivel adecvat, conform cu standardul economic de viață (living wagecriteria); concret, obiectivul stabilit a fost acela de a dezvolta practici de achiziție responsabile și de a dezvolta procese de monitorizare a salariilor, fără ca în cadrul acestei colaborări să fie schimbate informații sensibile despre prețuri, alte costuri, volume de producție sau margini de profit etc.
Mesajul transmis atât de Comisia Europeană, cât și de autoritățile de concurență, este acela că există posibilitatea cooperării câtă vreme există obiective legitime legate de sustenabilitate, iar astfel de colaborări nu distorsionează mediul concurențial. Cazurile amintite mai sus ne arată cât de dificilă poate deveni însă pentru companii misiunea gestionării riscurilor de concurență, chiar și atunci când eventualele colaborări ar avea loc în contextul mai larg al unor obiective ESG precum cele de mediu. Pentru a evita riscul unor amenzi de concurență, rămâne esențial ca orice inițiativă comună să aibă un obiectiv legitim bine delimitat, iar colaborarea să fie modelată și implementată de către concurenți cu strictă observare a regulilor de concurență, a îndrumărilor Comisiei Europene și jurisprudenței în materie.
Concluzii
Dacă vorbim despre atingerea obiectivelor ESG și aplicarea regulilor de concurență, este important să punctăm, pe de-o parte, faptul că respectarea regulilor de concurență este în sine cuprinsă sub umbrela criteriilor ESG, respectiv în cadrul politicilor de guvernanță a companiilor, iar pe de altă parte, companiile trebuie să conștientizeze că obiectivele ESG, oricât de nobile ar fi, nu vor fi acceptate de autorități drept scuză pentru ignorarea ori încălcarea cu bună știință a regulilor de concurență.
Atingerea dezideratului ESG de către companii ar însemna pentru acestea accesul în categoria privilegiată a companiilor ce se bucură de o recunoaștere din partea partenerilor de afaceri, autorităților, finanțatorilor, dar și a clienților în general, respectiv o recunoaștere a meritelor acestor companii de a acționa în mod responsabil față de societate în ansamblul ei, față de mediu, și în baza unor principii solide de etică și sustenabilitate.
COMMENTS